Quando tratamos de Transfer Pricing de acordo com as diretrizes da OCDE, sempre vem à tona algumas transações que não são compreendidas na legislação brasileira, tais como:
- Intangíves
- Serviços Intragrupo
- Acordo de Contribuição de Custo
- Reestruturação de Negócios
- Transações Financeiras
Para começar, você sabe o que é uma Reestruturação de Negócios?
Não existe uma definição ou universalmente aceita de reestruturação empresarial, mas podemos dizer que a reestruturação empresarial se refere à reorganização das relações comerciais ou financeiras entre empresas associadas, incluindo a extinção ou renegociação substancial de acordos existentes. As relações com terceiros (por exemplo, fornecedores, subcontratados, clientes) podem ser uma razão para a reestruturação ou serem afetadas por ela.
As reestruturações de negócios muitas vezes podem envolver a centralização de intangíveis, riscos ou funções com o potencial de lucro associado a eles. Eles geralmente podem consistir em:
- Conversão de distribuidores completos (ou seja, empresas com um nível relativamente mais alto de funções e riscos) em distribuidores de risco limitado, comerciantes, agentes de vendas ou comissionados (ou seja, empresas com um nível relativamente menor de funções e riscos) para uma empresa estrangeira associada que possa operar como principal.
- Conversão de fabricantes de pleno direito (ou seja, empresas com um nível relativamente mais alto de funções e riscos) em fabricantes contratados ou fabricantes de pedágio (ou seja, empresas com um nível relativamente menor de funções e riscos) para uma empresa estrangeira associada que pode atuar como principal.
- Transferências de intangíveis ou direitos sobre intangíveis para uma entidade central (por exemplo, uma chamada “empresa de PI”) dentro do grupo.
- A concentração de funções numa entidade regional ou central, com a correspondente redução do âmbito ou escala das funções desempenhadas localmente; exemplos podem incluir compras, suporte de vendas, logística da cadeia de suprimentos.
Reestruturação de Negócios no TP OCDE
Ao analisar se as atividades de reestruturação podem ser relevantes do ponto de vista do TP, os contribuintes podem considerar os seguintes aspectos, com base nas diretrizes de Preços de Transferência da OCDE
- Realocação do potencial de lucro
- Transferência de algo de valor
- Rescisão dos acordos existentes
Realocação do potencial de lucro. Se o potencial de lucro for realocado, poderá ser garantido um pagamento de indenização à entidade que tenha tal potencial na forma de funções transferidas e/ou riscos.
Esse remanejamento ocorre frequentemente quando o perfil funcional de uma entidade muda. Isso pode ser particular, o caso na conversão do perfil funcional de uma entidade de risco total para risco limitado, por exemplo, para atividades de distribuição ou fabricação.
No entanto, a mera transformação do perfil de risco de uma entidade não justifica por si só o pagamento de uma indenização. Em vez disso, deve-se analisar o desempenho histórico da pré-reestruturação, bem como o desempenho projetado do pré e pós-reestruturação.
Um pagamento de indenização só seria considerado arm's length se a análise supracitada leva à conclusão de que o potencial de lucro real foi realocado. Além disso, as entidades envolvidas na transação de reestruturação precisam avaliar as opções realisticamente disponíveis para elas. A reestruturação adotada só será considerada arm's length se nenhuma outra opção oferecer oportunidades comercialmente mais atraentes para atingir seu objetivo.
Transferência de algo de valor. Uma transferência de "algo de valor" pode incluir ativos tangíveis, ativos intangíveis (ou os direitos a tais ativos) bem como atividades empresariais.
Entre os ativos tangíveis, a transferência de estoque pode ser particularmente importante a considerar no caso da transformação do perfil de risco de um fabricante como mencionado acima.
A determinação se um ativo intangível foi realmente transferido requer uma análise cuidadosa. Isso porque o potencial de lucro inerente a um ativo intangível não é meramente alocado com base na propriedade legal, mas de acordo com as funções relevantes. Estas DEMPE Functions não podem ser totalmente transferidas juntamente com o direito legal. É necessário, portanto, uma análise mais aprofundada para determinar a distribuição arm's length pós-reestruturação dos lucros intangíveis.
A transferência de um interesse permanente, segundo a OCDE, significa a transferência de ativos, que tenham a capacidade de desempenhar determinadas funções e assumir certos riscos. A atividade transferida constitui uma unidade de negócios funcional e economicamente integrada e a atividade de reestruturação pode, portanto, compartilhar recursos com uma transação de M&A entre partes independentes. Na prática, além da avaliação diligente de quaisquer atividades transferidas, deve-se prestar especial atenção às regulamentações locais dentro das jurisdições onde tal atividade ocorre.
Rescisão de acordos existentes. Se os acordos forem rescindidos ou renegociados em detrimento da parte reestruturada, é preciso avaliar se uma indenização precisa ser paga para garantir as condições arm's length.
Portanto, não apenas os termos e condições dos acordos entre as partes relacionadas precisam ser arm's length, mas qualquer alteração, renegociação ou rescisão de tais contratos precisa ser realizada sob as condições arm's length. Além disso, a rescisão ou renegociação de acordos intercompany pode inerentemente levar a uma realocação de potencial de lucro ou transferência de algo de valor. Nesses casos, aplicam-se as considerações acima, e a questão da indenização deve ser respondida separadamente.
Nova Legislação de Preços de Transferência - MP 1152/22
A nova legislação de preços de transferência do Brasil, por meio da MP 1152/22, traz em seu artigo 27º, as definições sobre Reestruturação de Negócios:
Art. 27. São consideradas reestruturações de negócios as modificações nas relações comerciais ou financeiras entre partes relacionadas que resultem na transferência de lucro potencial ou em benefícios ou prejuízos para qualquer uma das partes e que seriam remuneradas caso fossem efetuadas entre partes não relacionadas de acordo com o princípio previsto no art. 2º.
§ 1º O lucro potencial referido no caput compreende os lucros ou as perdas esperados associados à transferência de funções, ativos, riscos ou oportunidades de negócios.
§ 2º As reestruturações a que se refere o caput incluem hipóteses em que o lucro potencial seja transferido a uma parte relacionada como resultado da renegociação ou do encerramento das relações comerciais ou financeiras com partes não relacionadas.
§ 3º Para determinar a compensação pelo benefício obtido ou pelo prejuízo sofrido por qualquer uma das partes da transação, serão considerados:
I - os custos suportados pela entidade transferidora como consequência da reestruturação; e
II - a transferência do lucro potencial.
§ 4º A compensação pela transferência do lucro potencial considerará o valor que os itens transferidos têm em conjunto.
Conclusão Geral
Todo o processo de reestruturação, análise e avaliação da transação até a implementação e documentação adequada, precisa ser planejado e realizado diligentemente a fim de evitar custos desnecessários e surpresas indesejadas. Este processo envolve uma equipe interdisciplinar de especialistas que abrange Legal, TP, impostos indiretos, aduaneiro e Imposto de Renda.
Também considere pré-discutir e confirmar o tratamento tributário com as Autoridades Fiscais na forma de Acordos de Preços Antecipados (APAs) unilaterais ou multilaterais e lembre-se de documentar adequadamente qualquer transação de reestruturação a fim de evitar penalidades e o inverso do ônus da prova (no Master File e Local File da documentação TP e potencialmente em um relatório separado, como frequentemente exigido pelas leis e regulamentos locais).
No Brasil, a nova legislação de preços de transferência passou a contemplar um artigo especifico para reestruturação de negócios, e por isso é importante a partir de agora, ficar atento a estas operações, pois impactam diretamente os estudos de preços de transferência.
Fique atento aos próximos posts!
