A nova Medida Provisória 1.152/22 de Transfer Pricing está bem completa, possui 48 artigos e trata de diversos temas que estavam ausentes na legislação atual. Dentre estes estão os tópicos das Disposições Gerais:
- Principio Arm’s Length
- Transações Controladas
- Partes Relacionadas
- Transações Comparáveis
- Delineamento da Transação Controlada
- Análise de Comparabilidade
- Seleção do Método mais apropriado (6 métodos, incluindo “Outros Métodos”)
- Commodities
- Parte Testada
- Intervalo de Comparáveis
- Ajustes a Base de Cálculo
Neste texto nós falaremos especificamente de um destes tópicos: Delineamento das Transações Controladas.
Delineamento das Transações Controladas no TP
Antes de falarmos especificamente do Delineamento das Transações Controladas, é preciso entendermos o que são as Transações Controladas.
Uma transação controlada é uma transação entre duas (ou mais) empresas que são "empresas associadas" em relação uma à outra. De acordo com a definição amplamente utilizada da OCDE, as empresas estão associadas se:
- Uma empresa participe, direta ou indiretamente, na gestão, controle ou capital de outra empresa ou,
- As mesmas pessoas participam, direta ou indiretamente, da gestão, do controle ou do capital de duas empresas.
Sendo assim, o delineamento desta transação possibilitará a comparação dos termos e condições da transação controlada com aqueles termos e condições que seriam estabelecidos entre partes não vinculadas em transações comparáveis.
O delineamento da transação controlada deve ser efetuado a partir da análise dos fatos e circunstâncias da transação e das evidências da conduta efetiva das partes com vistas a identificar as relações comerciais e financeiras entre as partes relacionadas e as características economicamente relevantes associadas a essa relação, considerando inclusive:
- Os termos contratuais da transação, que derivam tanto dos documentos e dos contratos formalizados como das evidências da conduta efetiva das partes;
- As funções desempenhadas pelas partes da transação, considerados os ativos utilizados e os riscos economicamente significativos assumidos;
- As características específicas dos bens, direitos ou serviços objetos da transação controlada
- As circunstâncias econômicas das partes e do mercado em que operam (p. ex: localização geográfica, características regionais, vantagens ou desvantagens e potenciais economias de custos decorrentes de fatores do mercado local)
- As estratégias de negócios (p. ex: entrada, permanência e ampliação do mercado)
- As outras características econômicas relevantes (p. ex: sinergia de grupo)
No delineamento da transação deverão ser consideradas as opções realisticamente disponíveis (ORAs) para cada uma das partes da transação controlada, de modo a se avaliar a existência de outras opções que poderiam ter gerado condições mais vantajosas para qualquer uma das partes, e que teriam sido adotadas caso a transação tivesse sido realizada entre partes não vinculadas, incluindo não realização da transação.
Nova Legislação de Preços de Transferência - MP 1152
De acordo com a subseção II da Seção V:
Art. 7º O delineamento da transação controlada a que se refere o inciso I do caput do art. 6º será efetuado com fundamento na análise dos fatos e das circunstâncias da transação e das evidências da conduta efetiva das partes com vistas a identificar as relações comerciais e financeiras entre as partes relacionadas e as características economicamente relevantes associadas a essas relações, considerados, ainda: Vigência
I - os termos contratuais da transação, que derivam tanto dos documentos e dos contratos formalizados como das evidências da conduta efetiva das partes;
II - as funções desempenhadas pelas partes da transação, considerados os ativos utilizados e os riscos economicamente significativos assumidos;
III - as características específicas dos bens, direitos ou serviços objetos da transação controlada;
IV - as circunstâncias econômicas das partes e do mercado em que operam; e
V - as estratégias de negócios e outras características consideradas economicamente relevantes.
§ 1º No delineamento da transação controlada serão consideradas as opções realisticamente disponíveis para cada uma das partes da transação controlada, de modo a avaliar a existência de outras opções que poderiam ter gerado condições mais vantajosas para qualquer uma das partes e que teriam sido adotadas caso a transação tivesse sido realizada entre partes não relacionadas, inclusive a não realização da transação.
§ 2º Na hipótese em que as características economicamente relevantes da transação controlada identificadas nos contratos formalizados e nos documentos apresentados, inclusive na documentação de que trata o art. 35, divergirem daquelas verificadas a partir da análise dos fatos, das circunstâncias e das evidências da conduta efetiva das partes, a transação controlada será delineada, para fins do disposto nesta Medida Provisória, com fundamento nos fatos, nas circunstâncias e nas evidências da conduta efetiva das partes.
§ 3º Os riscos economicamente significativos a que se refere o inciso II do caput consistem nos riscos que influenciam significativamente os resultados econômicos da transação.
§ 4º Os riscos economicamente significativos serão considerados assumidos pela parte da transação controlada que exerça as funções relativas ao seu controle e que possua a capacidade financeira para assumi-los.
Art. 8º Para fins do disposto nesta Medida Provisória, quando se concluir que partes não relacionadas, agindo em circunstâncias comparáveis e comportando-se de maneira comercialmente racional, considerando as opções realisticamente disponíveis para cada uma partes, não teriam realizado a transação controlada conforme havia sido delineada, tendo em vista a operação em sua totalidade, a transação ou a série de transações controladas poderá ser desconsiderada ou substituída por uma transação alternativa com o objetivo de determinar os termos e as condições que seriam estabelecidos por partes não relacionadas em circunstâncias comparáveis e agindo de maneira comercialmente racional. Vigência
Parágrafo único. A transação controlada de que trata o caput não poderá ser desconsiderada ou substituída exclusivamente em razão de não serem identificadas transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas.
Conclusão
Conforme dito no paragrafo 2º do artigo 7º da MP 1152/22, caso as características economicamente relevantes da transação controlada, que constam nos contratos e documentos, divergirem daquelas verificadas a partir da análise dos fatos, circunstancias e evidencia da conduta efetiva das partes, a transação será delineada, com fundamento nos fatos, circunstancia e nas evidencias da conduta efetiva das partes.
Outro ponto de atenção é relativo aos riscos economicamente significativos. Deve ser considerado os riscos que influenciam SIGNIFICATIVAMENTE os resultados ECONÔMICOS da transação. Estes riscos deverão ser assumidos pela empresa que exerça as funções relativas ao seu CONTROLE e que possua CAPACIDADE FINANCEIRA para assumi-los.
Por fim, quando se concluir que empresas não relacionadas, agindo em circunstancias comparáveis e comportando-se de maneira comercialmente racional, considerando as opções realisticamente disponíveis, não teriam realizado a transação controlada, conforme o delineamento, tendo em vista a operação em sua totalidade, a transação ou a serie de transações poderá ser desconsiderada ou substituida por uma transação alternativa, com o objetivo de determinar os termos e condições que seriam estabelecidos por partes não relacionadas em circunstancias comparáveis e agindo de maneira comercialmente racional. Ou sejam, caso seja identificado que determinada transação não seria realizada por terceiros, então deve-se buscar outra transação comparável, que seria realizada por terceiros, para realizar a análise.
Alem disso, o simples fato de não identificar transações comparáveis entre partes não relacionadas, não exime a transação controlada de ser analisada. A transação controlada não poderá ser desconsiderada ou substituida por esse motivo.
